A ligação do Direito da Tecnologia com a divulgacão de informações da caixa preta do acidente da TAM: Confidencialidade de Dados
A segurança da informação, apesar de tratar na maioria das vezes de processos envolvendo questões de segurança digital, não trata apenas desta. Como o próprio nome diz, a segurança recai sobre a informação, vista esta em um sentido amplo. Nesse sentido, procuramos estabelecer a relação que pode haver, então, entre a divulgação da transcrição da caixa preta do acidente da TAM e o Direito da Tecnologia. Recentemente tivemos notícia da ampla discussão havida em um fórum na Internet (fórum dos Certified Information Systems Security Professional) onde especialistas em Segurança da Informação debatiam com muito afinco justamente a ligação da divulgação da transcrição da caixa preta com os processos de segurança da informação.
Cabe mencionar, desde já, que a atividade de segurança da informação prevê a atividade de compliance (ou em português, conformidade). Esta atividade de compliance, visa garantir que a informação (do ponto de vista da sua produção, divulgação e armazenamento) atenda a requisitos legais, contratuais e de eventuais políticas envolvidas no ambiente tratado. Portanto, como o processo de segurança abrange a informação em sentido amplo, o Direito da Tecnologia irá preocupar-se, em muitos casos, com a análise de risco da divulgação de informações sensíveis, atendendo assim aos requisitos de compliance.
A análise de risco jurídico (no âmbito do Direito da Tecnologia) dar-se-á, nesses casos, quando estivermos tratando de informações sensíveis e confidenciais e, caso haja uma divulgação indevida, tal divulgação possa trazer uma potencial probabilidade de incidentes legais advindos desse fato. Um exemplo prático da atividade de compliance, orientada por advogados especialistas no Direito da Tecnologia, se dá em cima da divulgação de dados ou logs de provedores. Em face do sigilo de comunicações, a empresa deve manter controles visando a proteção de tais ativos informacionais. Há sempre uma orientação legal nos processos de trabalho dessas empresas para a divulgação. O mesmo ocorre nas empresas que têm a posse de quaisquer dados digitalizados. Como hoje todas as empresas dependem da informação digitalizada há sempre a observância de tal cuidado ao tratar-se de tais informações.
Com base no exposto, adentremos no caso da divulgação da transcrição da caixa preta do recente acidente ocorrido com o avião da TAM, vôo 3054. Sem adentrar no juízo de valor acerca da pertinência ou não da divulgação para a colaboração das investigações, podemos analisar o caso, com base em práticas utilizadas no Direito da Tecnologia. Vejamos então, do ponto de vista legal, no nosso entender, a ilegalidade da divulgação e a ocorrência do ato ilícito ensejador de responsabilidade civil por parte do poder público. Pedimos vênia aqui, para adentrarmos no campo do Direito Público, ramo este que não é nossa especialidade mas que, pela prática forense e pela obrigação profissional observamos com afinco e cuidado.
Em primeiro lugar há que se observar a responsabilidade objetiva do Estado, quando de sua atuação. O art. 37 de nossa Constituição Federal prevê a referida responsabilidade e a CPI e o poder legislativo também submetem-se a tal princípio.
Igualmente, a CPI ao desempenhar sua função, deve respeitar princípios administrativos basilares, sendo um deles o da moralidade administrativa. Nossa constituição define o respeito a esse princípio no mesmo artigo acima citado. O princípio da moralidade administrativa nos diz que deve haver um atendimento ao senso ético comum no cumprimento do ato administrativo, na medida justa e necessária esperada. É o descumprimento dos preceitos de boa-fé e também da experiência comum de uma determinada atividade. O princípio da moralidade administrativa exige igualmente a transparência na atuação no que diz respeito à identificação concreta do objetivo do ato realizado (o que pode se confundir com o princípio da finalidade). É comum, quando do desrespeito a esse princípio, a configuração do desvio de poder. Aliado a este princípio, temos também o princípio administrativo da finalidade do ato bem como da razoabilidade.
Há, neste compasso, o dever da CPI em preservar fatos, atos e documentos que possam ser atentatórios à justiça, às partes ou terceiros envolvidos ou que sejam tenham sua divulgação controlada em lei. Basta fazer uma analogia a um processo comum. O juiz, apenas por ser juiz, não pode divulgar publicamente dados que possam ofender as partes. Para isso há o segredo de justiça. Se há a divulgação de conteúdo legalmente protegido, ou que possa causar dano, o juiz, em tese, comete abuso ou desvio de poder pela divulgácão indevida. O mesmo ocorre com a CPI.
A intimidade, nesses casos, é tão sagrada que há até um tipo penal para a violação de sigilo funcional. Ou seja, quando um funcionário público, revela um fato que tem ciência em razão de seu cargo, e que deveria manter segredo, comete ele o crime de violação de sigilo funcional, nos termos do art. 325 do CP. Um caso clássico desse crime é de um médico legista que divulgou indevidamente fotos de uma necrópsia sendo, com isso, condenado com base nesse tipo penal.
Mas como saber se a informação pode ou não pode ser divulgada? No âmbito empresarial, através dos Acordos de Confidencialidade, podemos estabelecer o parâmetro de divulgação. Quanto a isso não há dúvidas. No entanto, no presente caso devemos estabelecer a necessidade ou não de divulgação, e se essa divulgação pode ou não contribuir para o bom andamento das investigações.
É sabido que, por vezes, um inquérito policial comum mantém em sigilo o produto de investigações por diversos motivos: bom andamento dos trabalho; proteção de testemunhas; preservação de provas; etc. Tanto é assim que o Código de Processo Penal (diga-se de passagem utilizado subsidiariamente pelas CPI's) prevê expressamente em seu art. 20 tal atuação:
"A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade."
Entendemos aqui que não há algum interesse da sociedade em obter a transcrição dos últimos momentos de vida dos pilotos.
Analogicamente podemos buscar informações no decreto 4553/2002 que estabelece a " salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal, e dá outras providências.". O art. 2º desse decreto nos diz:
São considerados originariamente sigilosos, e serão como tal classificados, dados ou informações cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Do ponto de vista da CPI, entendemos haver, com base nesse decreto, o dever de manter o sigilo absoluto acerca de tais dados.
Mas talvez a principal regra que defina a ilicitude (ilicitude aqui vista em sentido amplo, como ato ilícito na doutrina da responsabilidade civil) esteja em nossa CF. Temos o princípio da intimidade, estabelecido na Constituição Federal, no art. 5º inc. X. Como cláusula pétrea, estabelece a inviolabilidade da vida privada. Não há dúvida que a autoridade pública não tem o poder de divulgar fatos que possam comprometer a intimidade de pessoas (falecidas inclusive, passando o direito de exigir a reparação para os parentes do morto). Portanto, o respeito ao princípio da moralidade administrativa e da legalidade estrita, exigem da CPI uma conduta de preservação dos valores da personalidade dos envolvidos no acidente. Ressalta-se aqui, mais uma vez, que o fato de terem os envolvidos falecido no acidente, faz com que seus parentes tenham o direito de exigir em seu nome a indenização pelos danos morais.
Não se discute aqui a responsabilidade dos órgãos de imprensa que também divulgaram as informações. Tratamos aqui, a divulgação pelos órgãos públicos. No entanto não podemos perder de mente que a anterior divulgação pela imprensa dos dados, poderia retirar seu aspecto de proteção, uma vez que já teria sido levado ao conhecimento público e a mera repetição poderia afastar a ocorrência do ato ilícito. Mesmo assim, entendemos que, a priori, há a prática de um ilícito, por parte da CPI e do poder público ao divulgar dados que ofendem a intimidade das vítimas do acidente.
A segurança da informação, apesar de tratar na maioria das vezes de processos envolvendo questões de segurança digital, não trata apenas desta. Como o próprio nome diz, a segurança recai sobre a informação, vista esta em um sentido amplo. Nesse sentido, procuramos estabelecer a relação que pode haver, então, entre a divulgação da transcrição da caixa preta do acidente da TAM e o Direito da Tecnologia. Recentemente tivemos notícia da ampla discussão havida em um fórum na Internet (fórum dos Certified Information Systems Security Professional) onde especialistas em Segurança da Informação debatiam com muito afinco justamente a ligação da divulgação da transcrição da caixa preta com os processos de segurança da informação.
Cabe mencionar, desde já, que a atividade de segurança da informação prevê a atividade de compliance (ou em português, conformidade). Esta atividade de compliance, visa garantir que a informação (do ponto de vista da sua produção, divulgação e armazenamento) atenda a requisitos legais, contratuais e de eventuais políticas envolvidas no ambiente tratado. Portanto, como o processo de segurança abrange a informação em sentido amplo, o Direito da Tecnologia irá preocupar-se, em muitos casos, com a análise de risco da divulgação de informações sensíveis, atendendo assim aos requisitos de compliance.
A análise de risco jurídico (no âmbito do Direito da Tecnologia) dar-se-á, nesses casos, quando estivermos tratando de informações sensíveis e confidenciais e, caso haja uma divulgação indevida, tal divulgação possa trazer uma potencial probabilidade de incidentes legais advindos desse fato. Um exemplo prático da atividade de compliance, orientada por advogados especialistas no Direito da Tecnologia, se dá em cima da divulgação de dados ou logs de provedores. Em face do sigilo de comunicações, a empresa deve manter controles visando a proteção de tais ativos informacionais. Há sempre uma orientação legal nos processos de trabalho dessas empresas para a divulgação. O mesmo ocorre nas empresas que têm a posse de quaisquer dados digitalizados. Como hoje todas as empresas dependem da informação digitalizada há sempre a observância de tal cuidado ao tratar-se de tais informações.
Com base no exposto, adentremos no caso da divulgação da transcrição da caixa preta do recente acidente ocorrido com o avião da TAM, vôo 3054. Sem adentrar no juízo de valor acerca da pertinência ou não da divulgação para a colaboração das investigações, podemos analisar o caso, com base em práticas utilizadas no Direito da Tecnologia. Vejamos então, do ponto de vista legal, no nosso entender, a ilegalidade da divulgação e a ocorrência do ato ilícito ensejador de responsabilidade civil por parte do poder público. Pedimos vênia aqui, para adentrarmos no campo do Direito Público, ramo este que não é nossa especialidade mas que, pela prática forense e pela obrigação profissional observamos com afinco e cuidado.
Em primeiro lugar há que se observar a responsabilidade objetiva do Estado, quando de sua atuação. O art. 37 de nossa Constituição Federal prevê a referida responsabilidade e a CPI e o poder legislativo também submetem-se a tal princípio.
Igualmente, a CPI ao desempenhar sua função, deve respeitar princípios administrativos basilares, sendo um deles o da moralidade administrativa. Nossa constituição define o respeito a esse princípio no mesmo artigo acima citado. O princípio da moralidade administrativa nos diz que deve haver um atendimento ao senso ético comum no cumprimento do ato administrativo, na medida justa e necessária esperada. É o descumprimento dos preceitos de boa-fé e também da experiência comum de uma determinada atividade. O princípio da moralidade administrativa exige igualmente a transparência na atuação no que diz respeito à identificação concreta do objetivo do ato realizado (o que pode se confundir com o princípio da finalidade). É comum, quando do desrespeito a esse princípio, a configuração do desvio de poder. Aliado a este princípio, temos também o princípio administrativo da finalidade do ato bem como da razoabilidade.
Há, neste compasso, o dever da CPI em preservar fatos, atos e documentos que possam ser atentatórios à justiça, às partes ou terceiros envolvidos ou que sejam tenham sua divulgação controlada em lei. Basta fazer uma analogia a um processo comum. O juiz, apenas por ser juiz, não pode divulgar publicamente dados que possam ofender as partes. Para isso há o segredo de justiça. Se há a divulgação de conteúdo legalmente protegido, ou que possa causar dano, o juiz, em tese, comete abuso ou desvio de poder pela divulgácão indevida. O mesmo ocorre com a CPI.
A intimidade, nesses casos, é tão sagrada que há até um tipo penal para a violação de sigilo funcional. Ou seja, quando um funcionário público, revela um fato que tem ciência em razão de seu cargo, e que deveria manter segredo, comete ele o crime de violação de sigilo funcional, nos termos do art. 325 do CP. Um caso clássico desse crime é de um médico legista que divulgou indevidamente fotos de uma necrópsia sendo, com isso, condenado com base nesse tipo penal.
Mas como saber se a informação pode ou não pode ser divulgada? No âmbito empresarial, através dos Acordos de Confidencialidade, podemos estabelecer o parâmetro de divulgação. Quanto a isso não há dúvidas. No entanto, no presente caso devemos estabelecer a necessidade ou não de divulgação, e se essa divulgação pode ou não contribuir para o bom andamento das investigações.
É sabido que, por vezes, um inquérito policial comum mantém em sigilo o produto de investigações por diversos motivos: bom andamento dos trabalho; proteção de testemunhas; preservação de provas; etc. Tanto é assim que o Código de Processo Penal (diga-se de passagem utilizado subsidiariamente pelas CPI's) prevê expressamente em seu art. 20 tal atuação:
"A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade."
Entendemos aqui que não há algum interesse da sociedade em obter a transcrição dos últimos momentos de vida dos pilotos.
Analogicamente podemos buscar informações no decreto 4553/2002 que estabelece a " salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal, e dá outras providências.". O art. 2º desse decreto nos diz:
São considerados originariamente sigilosos, e serão como tal classificados, dados ou informações cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.
Do ponto de vista da CPI, entendemos haver, com base nesse decreto, o dever de manter o sigilo absoluto acerca de tais dados.
Mas talvez a principal regra que defina a ilicitude (ilicitude aqui vista em sentido amplo, como ato ilícito na doutrina da responsabilidade civil) esteja em nossa CF. Temos o princípio da intimidade, estabelecido na Constituição Federal, no art. 5º inc. X. Como cláusula pétrea, estabelece a inviolabilidade da vida privada. Não há dúvida que a autoridade pública não tem o poder de divulgar fatos que possam comprometer a intimidade de pessoas (falecidas inclusive, passando o direito de exigir a reparação para os parentes do morto). Portanto, o respeito ao princípio da moralidade administrativa e da legalidade estrita, exigem da CPI uma conduta de preservação dos valores da personalidade dos envolvidos no acidente. Ressalta-se aqui, mais uma vez, que o fato de terem os envolvidos falecido no acidente, faz com que seus parentes tenham o direito de exigir em seu nome a indenização pelos danos morais.
Não se discute aqui a responsabilidade dos órgãos de imprensa que também divulgaram as informações. Tratamos aqui, a divulgação pelos órgãos públicos. No entanto não podemos perder de mente que a anterior divulgação pela imprensa dos dados, poderia retirar seu aspecto de proteção, uma vez que já teria sido levado ao conhecimento público e a mera repetição poderia afastar a ocorrência do ato ilícito. Mesmo assim, entendemos que, a priori, há a prática de um ilícito, por parte da CPI e do poder público ao divulgar dados que ofendem a intimidade das vítimas do acidente.
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